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……一为欧化主义，欧化云者，谓文明创自欧洲，欲己国进入文明，必先去其国界，纯然以欧洲为师。

[110]这也与共和所内在要求的作为公民美德的政治参与相去甚远。就代议制的运转来说，虽然从民初各部宪法文本的规定来看，由国会选举总统一直是民国初年各项约法的共同特点，但实践中的代议制往往徒具形式，并未行共和之实，甚至与其背道而驰。

其立论的根据，便是中国历史上的共和属君主制内部的一种修正方案，而非独立的政体。[102]这与康德对国家形式与政府形式的区分具有相通之处。可以说，《中华民国临时约法》再次使得民初共和国的建设偏离了正道。[83]前引[2]，Hannah Arendt书，第31页。[63]这部宪法进一步偏离了共和国建设的轨道。

[19]从日本欧化的成效与中国历史进程比较来看，也足见欧化之魅力。[53]再次，从立宪主义的历史脉络来看，除了英国等极少数国家之外，实行立宪主义的现代国家都享有一部成文宪法。因此，在重大过失之外，行政机关对于法律文本并未明确的过失认定，应当以行为人标准为中心，充分尊重行政相对人意志自由，结合每一个行政相对人的资质、知识和能力，以案说案，实现个案正义。

但是，目前主流认识是持定罪立场，理由便是从社会危害性的法律解释上切入的。但是，对于能力低于一般人的行为人，行为人标准所要科处的并非一般人所要遵守恰当地从事某项行为的注意义务，而是从一开始就拒绝从事超出其能力的行为的义务。刑法典第32-35条在考量行政罚之特殊的前提下应按其意义适用。这意味着行政机关不需要证明行政相对人是否具有主观过错。

相较重大过失和一般过失而言，具体过失的判断标准并不是客观化的，而是具有主观性，因人而异，需要根据违法行为人自己的认识能力加以判断，因而是一种具体的过失。重大过失违反的也是所有人的普遍义务，同样也没有具化到某一个个体上，不是以其个人的主观判断能力为标准，而是采客观的认定标准[54]。

目前，这一方法在民法学和刑法学上都有大量运用。法典之外并没有其他法律规范会打乱《刑法》《民法典》中有关主观过错的总则性布置。参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期，第9页。在这一过程中，应受行政处罚行为是否成立的判断工作已经完成，不予处罚是次序判断，已无定罚问题。

一方面，该补充措施应当也可以适用于第30条中的不满十四周岁的未成年人和第31条中的精神病人、智力残疾人。（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。（2）从比较法上来看，德国、奥地利都没有类似规定。甲以无法看到交通标识辩解。

第五，从归责逻辑上看，将新《行政处罚法》过错推定原则解释为客观归责立场，同样不妥。首先，该条设置了应当给予行政处罚的的判断空间，并没有完全指明应受行政处罚行为的成立要件内容。

笔者认为，重大过失包含两个显著特征：（1）主观上对行为性质及损害后果有认识。也正因此，参与此次修法的工作人员也基本都是持定罚论认识的。

前注[29]，熊樟林编书，第107页。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。尽管新《行政处罚法》第32条是量罚规定，但第30条和第31条却是定罚规定，并且第33条第3款中补充教育的管制措施，应同样能够涵摄第30条和第31条中的不予行政处罚情形。究竟什么是一般人，并没有一个十分确定的答案。同时，主观过错评价还应被延伸至量罚阶段作二次考量，但其不宜作为行政机关的法定义务。2.一般人标准的排除从概念内涵上区分重大过失与一般过失具体过失并不困难，法律条文中一般也会直接写明重大过失的注意义务。

在过失认定上，需区分对待重大过失一般过失和具体过失。第二，尊重《行政处罚法》的总则角色。

如《民法典》第1183条第2款规定：因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。[49]前注[43]，林三钦文，第136页。

那么，留下的问题是，除了定罚功能之外，故意与过失是否会影响到行政处罚责任的大小呢？主观过错会被二次评价吗？从与其他部门法的比较来看，人们对这一问题的看法并不一致。[56]［德］海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，上海三联书店1999年版，第138页。

如《安全生产法》第108条：违反本法规定，生产经营单位拒绝、阻碍负有安全生产监督管理职责的部门依法实施监督检查的，责令改正。第二，区别另有规定和另外规定。取消分期缴纳罚款的优待。所谓重大过失，是指因没有尽到普通人的注意义务。

二者最大不同在于：在过错推定原则下，证明过错并非必不可少。[23]因此，我们肯定不能说，第33条第2款中的不予行政处罚，一定是量罚规定。

[31]参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010年第4期，第87页。[66]如前述顶尖级妇幼专家对医疗事故的避让问题，若采用行为人标准，就有可能需要承担行政处罚责任，因为凭其专业技术能力，完全可以避免事故。

[20]第四，从文义解释上看，量罚论关于不予行政处罚的字面解读，虽然具有一定的合理性，但并不完全科学，理由有二：首先，在理论界，一般认为不予处罚和免于处罚具有不同含义，适用情形也完全迥异。[23]《治安管理处罚法》第19条：违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的。

[11]此次修法先后有4版草案。按照这一立法设计，故意和过失应当会影响责任轻重。张晓莹认为，在客观违法事实与当事人主观意志不具有关联性的情况下，仅依据其客观违法行为就进行处罚，不符合行政处罚的制度初衷，也无法实现行政处罚惩戒、教育、预防再犯的功能[15]。典型如新《行政处罚法》第30条。

[68]参见前注[10]，尹培培文，第54页。主观过错存在类似问题，部门法上的过错形态与新《行政处罚法》第33条第2款可能完全不同。

[55]谢鸿飞：《现代民法中的人》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2000年版，第131页。与一般意义上所说的限缩解释不同，目的性限缩解释超出了法律规范本身应有的文义，主张从目的层面寻求超文本的理解。

民法学者提出，根据注意义务的程度，过失可分为重大过失抽象轻过失具体轻过失。[33]在日本，同样不必区分故意与过失，只要行为者的意思有应责备之处，都要赔偿因此而造成的损害。

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